مداخلة بعنوان ا لتشريع باوامر في الدستور الجزائري

استمارة مشاركة
في الملتقى الدول الثاني
حول
 التعديلات الدستورية في البلدان العربية
اللقب والاسم: د. كيحل كمال.
الوظيفة: أستاذ مكلف بالدروس-قسم الحقوق جامعة أدرار.
الفاكس: 95 34 96 049        النقال:   22 86 11 075 
عنوان المداخلة:  التشريع بأوامر في الدستور الجزائري .  
 
ملخص المداخلة:
في الدول ذات الأنظمة الديموقراطية حيث يسود مبدأ الفصل بين السلطات، يحدد الدستور سلطات الدولة، ويبين اختصاصات ونطاق عمل كل منها، فإذا تجاوزت إحدى هذه السلطات الحدود المرسومة لها اعتبر ذلك تعديا على أحكام الدستور وخروج عن أحكامه.
وتعتبر الديموقراطية النيابية أكثر الصور ملائمة وشيوعا في ديموقراطيات اليوم، ومن بين ما تقوم عليه الديموقراطية النيابية إعطاء السلطة التشريعية اختصاص سن القوانين باعتبارها الممثلة لإرادة الشعب، غير أن هذه السلطة لا توجد دائما في حالة انعقاد مستمر  (عملها يتم عبر دورات)، إذ قد تغيب بصورة مؤقتة إما بصفة إرادية كما هو الحال بين دورتي البرلمان، أو رغما عنها وذلك عندما يصدر قرار بحل البرلمان.
لذلك تتجه دساتير أغلب الدول في مثل هذه الظروف إلى منح رئيس الدولة بصفة استثنائية سلطة إصدار أوامر تشريعية لمعالجة ما قد تواجهه الدولة من ظروف، تحتاج إلى إصدار قوانين تتصف بصفة الاستعجال.
ولا تختلف الدساتير فيما بينها في تحديد مصير هذا التشريع الاستثنائي، وذلك بالنص على ضرورة عرضه على البرلمان للموافقة عليه، ومن ثم يمكن أن يدخل ضمن البناء القانوني للدولة في حالة الموافقة عليه، أو إلغائه في حالة عدم إقراره.
وان كانت الأوامر التشريعية التي يوافق عليها البرلمان لا تثير إشكالا في هذا الشأن، فان جوهر الإشكال يثار هنا في الحالة التي يقبل فيها البرلمان هذه الأوامر من حيث المبدأ ولكن توجد لديه بعض الملاحظات بشأنها.
فإذا قلنا بأن الدستور يلزم البرلمان إما بالموافقة على التشريع الصادر ككل أو رفضه ككل (المادة 124/3 من الدستور)، فهل سيضطر في هذه الحالة إلى  رفضه بالكامل حتى لا يقر بعض نصوصه التي يرى عدم دستوريتها أو عدم ملاءمتها، أم أنه سيضطر إلى إقراره دون تعديل، مما قد يشيع الاضطرابات وعدم الاستقرار في المراكز القانونية لاسيما إذا مرت مدة طويلة بين صدور التشريع بأوامر وعرضه على البرلمان للموافقة عليه.
مما تقدم فإن الإشكال الجوهري الذي ستتم معالجته في هذه المداخلة يدور حول تحديد الطبيعة القانونية لكل من التشريع بأوامر، ولقرار البرلمان الصادر بشأنها ، والطريقة المناسبة للحفاظ على استقرار المراكز القانونية التي نشأت في ظل التشريعات بأوامر قبل عرضها على البرلمان ؟
 


مـقدمـة:
في الدول ذات الأنظمة الديمقراطية حيث يسود مبدأ الفصل بين السلطات، يحدد الدستور سلطات الدولة، ويبين اختصاصات ونطاق عمل كل منها، فإذا تجاوزت إحدى هذه السلطات الحدود المرسومة لها اعتبر تعديا على أحكام الدستور وخروج عن أحكامه.
وتعتبر الديمقراطية النيابية أكثر الصور ملائمة وشيوعا قي ديمقراطيات اليوم، ومن بين ما تقوم عليه الديمقراطية النيابية إعطاء السلطة التشريعية اختصاص سن القوانين باعتبارها الممثلة لإرادة الشعب، غير أن هذه السلطة لا توجد دائما في حالة انعقاد مستمر، إذ قد تغيب بصورة مؤقتة إما بصفة إدارية كما هو الحال بين دورتي البرلمان، أو رغما عنها وذلك عندما يصدر قرار بحل البرلمان.
لذلك تتجه دساتير أغلب الدول في مثل هذه الظروف إلى منح رئيس الدولة بصفة استثنائية سلطة إصدار أوامر تشريعية  لمعالجة ما قد تواجهه الدولة من ظروف، تحتاج إلى إصدار قوانين تتصف بصفة الاستعجال.
ولا تختلف الدساتير فيما بينها في تحديد مصير هذا التشريع الاستثنائي، وذلك بالنص على ضرورة عرضه على البرلمان للموافقة عليه، أو إلغائه في حالة عدم إقراره.
وسنقوم بدراسة هذا الموضوع من جانب تحديد الطبيعة القانونية لكل من التشريعات بأوامر، وقرار البرلمان بشأنها ؟ والطريقة المناسبة للحفاظ على استقرار المراكز القانونية التي نشأت في ظل التشريعات بأوامر قبل عرضها على البرلمان ؟
 
 


المبحث الأول:  الطبيعة القانونية للتشريعات بأوامر
تنص المادة 124 من الدستور الجزائري على ما يلي:
"لرئيس الجمهورية أن يشرع بأوامر في حالة شغور المجلس الشعبي الوطني أو بين دورتي البرلمان.
ويعرض رئيس الجمهورية النصوص التي اتخذها على كل غرفة من البرلمان في أول دورة له لتوافق  عليها.
تعد لاغية الأوامر التي لا يوافق عليها البرلمان.
يمكن رئيس الجمهورية أن يشرع بأوامر، في الحالة الاستثنائية المذكورة في المادة 93 من الدستور.
تتخذ الأوامر في مجلس الوزراء".
وتنص المادة: 38 من القانون العضوي رقم 99 – 02 المؤرخ في 08 مارس 1999 الناظم لغرفتي البرلمان والمحدد للعلاقات الوظيفية بينهما وبين الحكومة على ما يلي:
"يطبق إجراء التصويت بدون مناقشة على الأوامر التي يعرضها رئيس الجمهورية على كل غرفة للموافقة، وفقا لأحكام المادة: 124 من الدستور.
وفي هذه الحالة لا يمكن تقديم أي تعديل.
يعرض النص بكامله للتصويت والمصادقة عليه بدون مناقشة في الموضوع، بعد الاستماع إلى تقرير اللجنة المختصة".
استنادا إلى النصين السابقين تمر التشريعات بأوامر بثلاث مراحل هي:
المرحلة الأولى: المرحلة السابقة على تصديق البرلمان
خلال هذه المرحلة تكون للتشريعات بأوامر بعض مواصفات وخصائص القرارات الإدارية فيجوز، للسلطة التنفيذية التعديل فيها بنفس السلطة التي تتمتع بها على القرارات الإدارية التي أصدرتها، ما دامت سلطة إصدار التشريعات بأوامر لا تزال قائمة بقيام حالة الضرورة.
المرحلة الثانية: مرحلة العرض على البرلمان
باعتبار أن الدستور يلزم السلطة التنفيذية بعرض التشريعات بأوامر على البرلمان ، تتحصن هذه التشريعات بأوامر من كل تعديل من جانب السلطة التي أصدرتها. ليس على أساس أنها أصبحت قوانين، بل على أساس زوال الضرورة بعودة البرلمان للانعقاد مما يعني سقوط حق السلطة التنفيذية في إصدار أوامر جديدة، أو لتعديل أوامر سابقة[1].
المرحلة الثالثة: المرحلة اللاحقة لتصديق البرلمان
في حالة موافقة البرلمان على النصوص التي اتخذها رئيس الجمهورية تتحول طبيعتها القانونية من مجرد تصرفات لها بعض مواصفات القرارات الإدارية ، إلى قوانين كاملة تدخل في البناء القانوني للدولة.
وفي حالة عدم موافقة البرلمان على التشريعات بأوامر، يزول بأثر رجعي ما كان لها من قوة القانون[2].


المبحث الثاني:  الطبيعة القانونية لقرار البرلمان بشأن التشريعات بأوامر
بعد تحديد الطبيعة القانونية للتشريعات بأوامر يتعين تحديد الطبيعة القانونية للقرار الذي يصدره البرلمان بشأنها، هل هو عمل برلماني أو عمل تشريعي ؟.
لمعالجة هذه الإشكالية يتعين البدء بعرض معايير التمييز بين العمل التشريعي والعمل البرلماني، ثم نصل في الأخير إلى تحديد مكانة قرار البرلمان بشأن التشريعات بأوامر بين العمل التشريعي والعمل البرلماني.
المطلب الأول: التمييز بين العمل التشريعي والعمل البرلماني
يعتبر البرلمان ما صحب الاختصاص الأصلي في مجال التشريع، والذي يشرع في المجالات التي يخصصها له الدستور [3].
لكن باعتبار البرلمان يقوم بأعمال تشريعية وأخرى برلمانية، يتعين تحديد معايير التفرقة بينهما، والتي تنحصر في المعيار العضوي والمعيار الموضوعي.
وفي هذا الإطار يعرف الفقه الأعمال البرلمانية بأنها جميع الأعمال القانونية والمادية التي تصدر من البرلمان وهو يقوم بوظيفته المخولة لهم بموجب الدستور، وذلك خارج نطاق وظيفة التشريع[4].
يستند هذا التعريف للتفرقة بين العمل البرلماني والعمل التشريعي للبرلمان على المعيار الشكلي، الذي تستبعد بموجبه الأعمال التشريعية التي تصدر وفقا للإجراءات المقررة لإصدار القوانين من فئة الأعمال البرلمانية.
ويجد المعيار الشكلي أساسه في مبدأ الفصل بين السلطات وما يتطلبه من عدم تدخل أي منها في عمل الأخرى.ومن السهل استنادا لهذا المعيار التمييز بين العمل التشريعي الصادر من البرلمان عن القرارات واللوائح والأوامر التشريعية الصادرة عن السلطة التنفيذية[5].
أما تمييز ما تقوم به السلطة التشريعية من تشريعات عن أعمالها البرلمانية، فيجب أن يتم بمعيار موضوعي، لذلك عرف البعض العمل البرلماني بأنه أعمال المشرع التي ليست لها صفة التشريع[6].
المطلب الثاني: تكييف قرار البرلمان بشأن التشريعات بأوامر
القرار الذي يصدره البرلمان بشأن التشريعات بأوامر إما أن يكون عملا برلمانيا، أو عملا تشريعيا، ولتحديد التكييف الدقيق لهذا القرار سنقوم بدراسة كل من الفرضين في فرع مستقل.
 
الفرع الأول: مدى اعتبار قرار البرلمان عمل برلماني
لقد وضع القضاء المصري معيارين لتحديد الأعمال البرلمانية، يتمثل الأول في التمييز بين التصديق القانوني والتأييد السياسي للعمل، والثاني التمييز بين العمل البرلماني وتنفيذه.
البند الأول: معيار التمييز بين التصديق القانوني والتأييد السياسي للعمل
يميز القضائين المصري والفرنسي في هذا المجال بين حالتين[7]:
الحالة الأولى:  نكون بصدد هذه الحالة عندما يكون نفاذ عمل الإدارة معلق على تصديق البرلمان عليه، ولا ينتج آثاره إلا من تاريخ التصديق عليه، فيصبح العمل بعد هذا التصديق عملا برلمانيا ويتمتع بكامل الخصائص التي يتمتع بها هذا الأخير، فيتمتع بالحصانة ضد رقابة القضاء.
الحالة الثانية:  هذه الحالة هي عكس الحالة الأولى، فنكون بصددها عندما لا يكون نفاد العمل الإداري معلق على موافقة البرلمان عليه، بل يكون هذا العمل نافذا ومنتجا  لآثاره لحظة صدوره.
وهذه الموافقة لا تعطي للعمل الإداري قوة النفاذ، بل مجرد تأييد سياسي له، فيبقى هذا العمل بعد الموافقة عليه عملا إداريا لا يرقى إلى رتبة العمل البرلماني ويبقى خاضعا لرقابة القضاء.
إذا حاولنا تطبيق هذا المعيار على قرار البرلمان حين تعرض عليه التشريعات بأوامر، يتعين القول بأن هذا القرار هو عمل برلماني لأن التشريعات بأوامر وإن كانت لها قوة النفاذ قبل عرضها على البرلمان وبمجرد صدورها عن السلطة التنفيذية، غير أن مصير المراكز القانونية التي نشأت في ظلها قبل عرضها على البرلمان يبقى معلق على طبيعة القرار الصادر من البرلمان بعد عرضها عليه.
وباعتبار قرار البرلمان هو الذي يدخلها في البناء  القانوني للدولة أو يخرجها منه، فلا بد أن يعتبر قرار البرلمان عملا برلمانيا محصن من رقابة القضاء.
البند الثاني: معيار التمييز بين العمل البرلماني وتنفيذه
يميز القضائين المصري والفرنسي[8] كذلك، بين القرار الصادر من البرلمان، والخطأ في تنفيذه من طرف الحكومة، ويقرر بأن القرار الصادر من البرلمان بالموافقة أو عدم الموافقة على التشريعات بأوامر، هو قرار يجد سنده في القواعد الدستورية، ولا يجوز أن يكون محلا لرقابة القضاء.
أما تنفيذ هذا القرار تنفيذا خاطئا من طرف الحكومة بأن قامت بتسوية الآثار الماضية للتشريع بأمر، فحين قرر البرلمان إلغاؤه بأثر رجعي، فيبقى قرار البرلمان في هذه الحالة خارج عن رقابة القضاء، لكن يجوز في هذه الحالة مخاصمة قرار الحكومة الذي بني على فهم خاطئ لقرار البرلمان، فيكون الخصم الحقيقي هنا عمل الحكومة وليس عمل البرلمان[9].
نخلص من عرض المعيارين السابقين، إلى أن الأخذ بأي منهما يؤدي إلى اعتبار قرار البرلمان خارج عن رقابة القضاء، غير أن بعض الفقهاء  يرى أن هذا العمل يعتبر من قبيل الأعمال التشريعية للتبرير اللاحق.  
 
الفرع الثاني:  مدى اعتبار قرار البرلمان عمل تشريعي
يعتبر القرار الصادر عن البرلمان بشأن الموافقة أو عدم الموافقة على التشريعات بأوامر عملا تشريعيا، وإن كان قد صدر ابتداء من الحكومة.
وعدم قدرة البرلمان على تعديل التشريعات بأوامر أثناء مرحلة عرضها عليها، لا يزيل عن قراره تجاهها صفة التشريع، ما دام هذا الأخير يستطيع تعديلها أو إلغاؤها بقانون.
ومن جانب آخر، يمكن القول بأن العملية التشريعية تمر في ظروفها العادية بمراحل مختلفة يباشر خلالها البرلمان من غير شك عملا تشريعيا.
أما في حالة غياب البرلمان بسبب حله أو في حالة كونه في عطلة، فإن الضرورة تدعو على إصدار تشريع عن طريق السلطة التنفيذية، ولا يغير التشريع بأوامر من طبيعة العمل الذي يقوم به البرلمان، إذ لا بد من عرضه على البرلمان لاستكمال مسيرة العمل التشريعي الاستثنائي، إما بزواله وإما بالموافقة عليه ودخوله نهائيا في البناء القانوني للدولة. إذن فهو عمل تشريعي محصن من رقابة المحاكم.
وينبغي الإشارة في الأخير إلى أن طبيعة عمل البرلمان وهو يتصدى لتقرير مصير التشريعات بأوامر، لا يختلف باختلاف نتيجة التصويت، ذلك أن طبيعة العمل الذي يقوم به البرلمان واحدة سواء في حالة القبول أو الرفض.